בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בחיפה
עא 002821/01, עא 2127/02 , עא 2148/02
בפני הרכב כב' השופטים: ד"ר ד. ביין - ס. נשיא [אב"ד], ש. וסרקרוג, א. רזי
בעניין:
1. מרק וילסקר
2. שושנה וילסקר
ע"י ב"כ עוה"ד-צבי הרשקוביץ ואח'					המערערים 
-- נ ג ד --

1. ולדימיר לויט
2. אירנה לויט
ע"י ב"כ עוה"ד-ע. אטיאס ואח'						המשיבים 
 
עו"ד הרשקוביץ בשם האדונים מרק ושושנה וילסקר
עו"ד רוגין, בשם האדונים ולדימיר ואירנה לויט (תוקן עפ"י החלטה מיום 20/8/02 בתיק בש"א 11015/02 )

פסק-דין
השופטת ש' וסרקרוג:
1.	הערעור בתיק 2821/01 הוגש על ידי האדונים מרק ושושנה וילסקר (להלן: וילסקר), והוא מתייחס להחלטת כב' המפקחת על רישום המקרקעין חיפה, הגב' צ' פייגנבוים מיום 3/10/01, בו הותר לאדונים ולדימיר ואירנה לויט (להלן: לויט), לבצע תוספת בנייה על גג הבית המשותף, וכן לבנות את יתר המתקנים בגינה. 

	ערעור נוסף הוגש על ידי וילסקר בתיק מס' ע"א 2127/02, כנגד פסה"ד שניתן על ידי המפקחת ביום 23/10/01, שם נקבע, בהסתמך על ההחלטה, כי אין פגיעה מהותית בזכויות וילסקר, עקב תוספת הבנייה האמורה. 

ע"א 2148/02 הוגש על-ידי לויט, בגין התליית פסק הדין שניתן על ידי המפקחת.
טענת לויט היא, שעם דחיית התביעה שהוגשה על ידי וילסקר, וביטול צו המניעה הזמני שניתן, לא היה עוד מקום שהמפקחת תתלה את פסק הדין עד להכרעה סופית בערעור. 
	הדיון בערעורים בפנינו אוחד. 
2.	בערעור בפנינו הגישו האדונים לויט בקשה להגשת ראיה נוספת (בש"א 5907/02). בהחלטה שניתנה על ידינו במועד הדיון, נעתרנו לבקשה, תוך שמירה על זכותו של עו"ד הרשקוביץ להביא טיעוניו. הראיה לרבות הטיעונים היו לחלק מן הראיות בפנינו. 

הרקע העובדתי
3.	העובדות מפורטות היטב בהחלטה המפורטת שניתנה על ידי כב' המפקחת (הגב' צ' פייגנבוים), ואין לנו אלא לחזור ולהביא את עיקרי הדברים. 

וילסקר ולויט, כל אחד מהם בנפרד, הם בעלי דירות הבנויות זו מעל זו, והמהוות את אחד המבנים של הבית המשותף הנמצא ברח' מרגלית 18 חיפה, והידוע גם כחלקה 72 ו - 73 בגוש 10766 (להלן: הבית המשותף). 
על פי הרישום בפנקס הבתים המשותפים מורכב הבית המשותף משלושה מבנים, בני שתי קומות כל אחד: במבנה שסימונו א - 4 דירות, במבנה שסימונו ב' - 2 דירות, ובמבנה שסימונו ג' - שתי דירות. הגג מחפה על כל שתי דירות אנכיות, כשהוא צמוד לאותן הדירות. התוצאה מן האמור היא, כי הגג שמכפה על דירות האדונים וילסקר ולויט, הוא גג צמוד לדירות אלה. 
לויט הם בעלי הדירה העליונה מבין שתי הדירות המהוות את מבנה ב', ומזוהה כחלקת משנה 6, ווילסקר, הם בעלי הדירה בקומה התחתונה, דירה המזוהה כחלקת משנה 5. 

לויט הגישו בקשה להיתר בנייה, שמהותה תוספת קומה, ממ"ד, גשר ומחסן לבניין קיים (להלן: הבנייה המתוכננת). לאחר שהתנגדויות שהוגשו על ידי וילסקר, נדונו ונדחו, ניתן ההיתר.
וילסקר הגישו תביעה בפני המפקחת, בה עתרו למתן סעד לפיו תיאסר על לויט הבנייה המתוכננת, מן הטעם, שאינם עומדים בתנאי של סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- (להלן: חוק המקרקעין), וכי הבנייה המתוכננת פוגעת מהותית בזכויותיהם, כמשמעותן בסעיף 71ג(א) לחוק המקרקעין. 
המפקחת הורתה על פיצול הדיון בשתי השאלות הנ"ל.

לויט טענו בפני המפקחת, שהם עומדים בתנאי הסעיפים הרלוונטיים וכי ניתנה הסכמה קונסטרוקטיבית של וילסקר לבנייה המתוכננת, מכוח סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, בעצם העובדה שוילסקר הגישו בקשה להיתר בנייה בקשר לתוספת בנייה.

	על פי הראיה הנוספת שנתקבלה בערעור (בש"א 5907/02), אושר הוצאת היתר לוילסקר בגין הבנייה הנוספת על הגג שמעל הדירה העליונה שבמבנה הבית המשותף. 

החלטת המפקחת
5.	כאמור, פוצל הדיון באופן שנדונה תחילה השאלה, אם עומדת ללויט הזכות החוקית לבצע את הבנייה המתוכננת. תוך התייחסות לטענות הצדדים, ובהסתמך על העובדה כי וילסקר הגישו בקשה למתן היתר לתוספת בנייה - כאשר בקשה זו מתייחסת גם כן לבנייה על גג הבית, שהוא משותף לשני הצדדים - קבעה המפקחת כי נתנה למעשה הסכמה קונסטרוקטיבית מצדם של וילסקר, מכוח גילוי דעתם על כוונה שדירתם הורחבה, כי הרחבה דומה תעשה על ידי לויט.

המפקחת דחתה את טענת וילסקר, כי אין לייחס להם הסכמה קונסטרוקטיבית, אלא מאותו מועד שבו תעשה ההרחבה בפועל, וכל עוד לא עשו כך, אפילו אם ניתן היתר, אין לראותם כמי שהסכימו להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין (ראה סעיף 10 של ההחלטה). 

	המפקחת הייתה גם ערה לטענת לויט, כי תוספת הבנייה המבוקשת על-ידי וילסקר אינה "הרחבת דירה" אלא "תוספת בנייה" של יחידת דיור נפרדת, ואולם לא דנה במהות התוספת המתבקשת, מפני שגם במקרה כזה, על דרך ההיקש, ניתן להסיק על קיומה של הסכמה. בלשונה: "מאחר שהרחבת דירה מהווה הסכמה קונסטרוקטיבית, הרי שהוספת דירה לא כל שכן.". 
	המפקחת הוסיפה וקבעה, כי התנהגות וילסקר אינה מעידה על תום לב (ראה סעיפים 14-13 של ההחלטה). 

דיון ומסקנות:
5.	השאלה העיקרית שעמדה בפני המפקחת הייתה פרשנותו של סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, והשאלה הממוקדת היא, אם יש לצורך הכרעה באותו נושא, לראות כהסכמה קונסטרוקטיבית גם הגשת בקשה לתוספת בנייה. בפנינו נוסף הנתון, שוילסקר גם קיבלו היתר לתוספת הבנייה האמורה.

	טענת וילסקר בפנינו, בדומה לטענות שהועלו בפני המפקחת הן, כי תכלית סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, הקובע כי בעל דירה שהורחבה יראה כמסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין, אינו יכול להתייחס למקרה בו טרם הרחיב הדייר האחר את דירתו בפועל. מציאת האיזון הנכון בין האינטרס הקנייני של המתנגד לאינטרס של בעל הדירה המשביח את קניינו, מורה כי הסכמה קונסטרוקטיבית כזו יכולה להילמד רק במקום בו הייתה ההרחבה בפועל של דירת המתנגד. 

	לעומת זאת, מדגישים לויט שהגשת בקשה להיתר בנייה, ובמיוחד מתן ההיתר, יוצרים השתק והסכמה משתמעת, לבנייה כאמור, ויש לאשר את החלטת כבוד המפקחת. 

	ראוי עוד לחזור ולהדגיש, כי לויט טוענים כי יש לראות את תוספת הבנייה שבגינה ניתן ההיתר, לא כהרחבת הדירה בין היתר, מאחר שלא מדובר בתוספת בנייה ברצף לדירת המגורים הקיימת והנמצאת בקומה הראשונה של המבנה - אלא תוספת בנייה של יחידת דיור נפרדת, האמורה להיות מוקמת על גג המבנה המשותף, עם עליית מדרגות חיצונית מדירתם לאותה יחידה. 
	
6.	אעיר, כבר בשלב הזה, כי יש בדעתי להציע לחברי לסייג את קביעתה הגורפת של המפקחת בדבר קיומה של הסכמה קונסטרוקטיבית עם עצם הגשת הבקשה, וללא קשר לשאלה אם מדובר ב"תוספת בנייה" או ב"הרחבת דירה", ואפילו טרם ניתן ההיתר לאותה בנייה, הכל כפי שיובהר בהמשך.

	סעיף 71ב לחוק המקרקעין מצוי בסימן ג1 של החוק, שכותרתו: "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה". הוראות אלה הן בגדר תיקונים שהוכנסו בחוק המקרקעין ב- 1995, לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר עיגן בסעיף 3 שבו את זכות הקניין כזכות יסוד. 
	ועוד, תיקונים אלה שינו את המצב הקודם, לפיו שימוש ברכוש המשותף על-ידי מי מבעלי הדירות חייב הסכמה של כל בעלי הדירות. 
	אעיר, שלשאלה מדוע יש לאזכר את זכות הקניין, כאשר מדובר בהתנקשות של בעלי זכות קניין שונים, יש לומר, שלהתייחסות כזו, יש מקום, הן מבחינה זו שלגבי האחד, אין הוא יכול לעשות מימוש מלא של זכותו, אלא ביחד עם אחרים, ואילו לגבי האחר, יכולים האחרים לעשות שימוש בזכות הקניין תוך התעלמות ממנו. בשני המקרים, חוק המקרקעין פוגע לכאורה בזכות הקניין. 
השאלה היא אפוא, מה מטרת השינוי ומהי הפרשנות התכליתית הראויה של הוראות אלה, באופן שיהיה בה כדי ליישב בין הוראת החיקוק האמורה לזכות היסוד הקניינית, וכיצד יש ליישמה בתיק דנן.
	
7.	סעיף 71 בחלקים הרלוונטיים קובע:
"71ב	שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה:
(א)	על אף ההוראות סעיף 62(א) סיפא או סעיף 12(ב) לתקנון 
המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות 
ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר 
הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה 
פלונית, לשם בנייה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט 
בדבר חלוקת זכויות הבנייה הנדרשות לצורך זה. 
(ב)	לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע 
בזכויות בנייה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה. 
(ג) 	בעל דירה שהורחבה יראה כמי שהסכים להרחבה דומה של 
כל דירה אחרת באותו בניין ...".
 
	 המלה "הרחבה" מוגדרת בסעיף 71א של החוק, בנוסח הבא:
"הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף שניתן לקבל לגביה 
		היתר בנייה לפי תוכנית בת תוקף".

8.	בהצעת החוק (ראה הצ"ח 2322, ד' בכסלו התשנ"ה עמ' 114) הבהיר המחוקק את מטרתו של התיקון האמור, בקובעו דרך לשינויים בזכויות ברכוש המשותף בבית המשותף, במגמה למצוא פתרונות לבעיה של צפיפות במגורים בדרך של הרחבת דירות קיימות. 

	הוראות אלה מקנות לרוב בעלי הדירות ששני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם - ולעניין זה רוב בעלי הדירות אינו נקבע על-פי המבנה בפועל, אלא על-פי הזכויות של בעלות, על-פי חוק המקרקעין - להחליט על שינויים בזכויות הקנייניות ברכוש המשותף, ובלבד שמידת הפגיעה בזכות הקניין של האחר אינה מהותית.

תיקון זה בא לשנות את המצב שקדם לו. על פי הקבוע בסעיף 62 לחוק המקרקעין, וסעיף 12 לתקנון המצוי שבתוספת, היה צורך בהסכמה של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לצורך ביצוע שינוי זכויות ברכוש המשותף. תנאי כזה היה בו כדי להקים מכשול מהותי לאפשרותו של הפרט לממש את זכות הקניין שלו - גם אם ביקש ליישמה בתום לב ובהגינות - רק מן הטעם שדירתו מצויה במבנה של בית משותף. 
	
עד לתיקון החוק, כאשר בעל דירה ביקש להרחיב את דירתו, היה נתון לחסדיהם של כל בעלי הדירות בבית, ללא יוצא מן הכלל גם כאשר לעתים הסירוב היה בלתי סביר, ולעתים אף ניצלו את מצוקת בעל הדירה, והוצגו בפניו תנאים סחטניים למתן הסכמתם. חוסר הסבירות היה בו לפגום בעקרון תום הלב.
	נתנה למעשה זכות יתר למיעוט, למרות ההבנה וההזדהות עם רוב בעלי הדירות אשר בקשו להרחיב את דירותיהם, ובדרך זו צומצם גם היקף שיקול הדעת שרשאי ביהמ"ש להפעיל כנגד בעל זכות הקניין המתנגד לתוספת הבנייה. 
זכות הוטו שניתנה בידי המיעוט, התבססה על העיקרון שזכות הקניין היא זכות מקודשת שאין לפגוע בה ללא הסכמתו של בעל הזכות, גם כאשר פגיעה מסוימת יחסית בזכות, מיטיבה עם האחר, ואינה בהכרח פוגעת פגיעה ממשית בזכותו שלו (ראה א' איזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק שלישי) בתים משותפים (התשס"א2001-) עמ' 211, להלן: איזנשטיין/בתים משותפים). עקרונות אלה, נתנו עדיפות ברורה לזכות הקניין לעומת עקרון תום הלב.

ראוי להדגיש, כי גם לפני תיקון החוק, כאשר היה צורך בהסכמה מוקדמת של האסיפה הכללית של בעלי הדירות, לכל פגיעה ברכוש המשותף, גם אם לא נתלווה לו נזק ממשי, קבע ביהמ"ש כי יש לו שיקול דעת לבחון אם לא לתת סעד להחזרת המצב לקדמותו במקרה של בנייה במקרקעי הזולת, למרות העדר הסכמה מוקדמת של בעלי זכות הקניין, וזאת תוך בחינת יישומו של עקרון תום הלב (ראה רע"א 6339/97 רוקר ואח' נ' סלומון ואח', פ"ד נה(1) 199, להלן: פס"ד רוקר), הגם ששיקול הדעת היה מצומצם.

תיקון החוק, מצביע על איזון נכון יותר בין מימוש זכות הקניין של הפרט האחד, לבין שמירה והגנה על זכות הקניין של הפרט האחר, תוך הקפדה על יישומו של עקרון תום הלב באופן מימושה של זכות הקניין.

	יש עוד להזכיר, כי על פי הצעת החוק היו שתי גרסאות אפשריות בהתייחס לבנייה במשותף על גג הבית המשותף. גרסה אחת אפשרה להותיר על כנו את המצב הקיים קודם לתיקון, דהיינו; דרישה להסכמת כל בעלי הדירות בהתייחס לבנייה על גג הבית המשותף, וגרסה שניה, לאמץ את אותו פתרון שהוצע לגבי רוב בעלי הדירות ששני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, גם לגבי בנייה על גג הבית המשותף. בסופו של דבר נתקבלה הגרסה האחרונה. יש גם בבחירה האמורה, כדי להצביע על תכלית לחיפוש דרך למיצוי מימוש זכות הקניין, כל עוד אין בכך כדי לפגוע בזכות מהותית של בעל הקניין האחר השותף ברכוש המשותף, בדרך של מתן פיצוי כספי. כל זאת, תוך בחינה קפדנית של עקרון תום הלב המכתיב את יישומו של עקרון ההגינות ביחסים שבין הבעלים המשותפים ברכוש המשותף.
 
	התיקון האמור, תואם במידה מסוימת לדעת המיעוט של כבוד השופט אנגלרד, בפס"ד רוקר, (השופט אנגלרד הפנה לתיקון מס' 18 הנ"ל, ראה שם, 230 - ב) אשר בחן את מהות ההתנגדות לצד מהות הפגיעה, וביקש לבטל התנגדות על בסיס גישה עקרונית לא עניינית.

9.	השאלה הנוספת היא, אם התיקון המוצע עומד בניגוד לסעיף 3 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. התשובה לשאלה זו מותנית בהגדרת היקפה של זכות הקניין, ואולם גם לפי הגישה הרואה את זכות הקניין, כזכות בעלת עוצמה רבה, לפיה יכול בעל הזכות לעשות בקניינו, ככל שיחפוץ, גם לפי גישה כזו, מתיישב התיקון עם התנאים של פסקת ההגבלה. 
תוך הפניה לפס"ד מזרחי (רע"א 3363/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל - כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 221). האיזון הנדרש הוא איזון סביר והוגן בין זכויות של בני אדם שונים בעלי אינטרסים מנוגדים. התכלית הראויה היא ליצור "תשתית לחיים בצוותא, אף אם יש בה פשרה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט." (שם, סעיף 81 בעמ' 342 - ו).
	
	לעניין זה ראוי להפנות גם להלכת צודלר (רע"א 7112/93 צודלר בתיה ו- 18 אח' נ' שרה יוסף ואח', פ"ד מח(5) 550). שם עמד ביהמ"ש על זכות הקניין כאחת מן הזכויות בעלות העצמה הרבה ביותר (שם, 562(א), ואולם גם מנקודת ראות כזו, עמד ביהמ"ש על היות זכות הקניין לבית משותף מעין יצור כלאיים, כאשר הדירות בבית המשותף מצויות בבעלות נפרדת ובצדן הרכוש המשותף המצוי בבעלות משותפת של כל הבעלים. בגין אותן זכויות משותפות, מלכתחילה מוגבלת קניינית, זכותו של הפרט כבעל הדירה (שם, 562), ומלכתחילה מוותרים אותם בעלים על חלק מאותה אוטונומיה קניינית הקנויה לו, מעצם מהותה של זכות הקניין בעל העצמה הרבה. 
	בנסיבות אלה מופעל מנגנון הסבירות כדי לווסת חיים יחדיו (שם, 567 ב-ד). על אף שפסק-הדין צודלר דיבר על מקרה של בנייה עקב בית שנהרס, אותם עקרונות יש ליישם גם בענייננו. 

10.	לכשעצמי, נראה לי, כי ראוי היה מלכתחילה להגדיר את זכות הקניין בחוק היסוד באופן, שאפיונה של הזכות וקביעת היקפה יהיה מצומצם יותר, ולאו דווקא כזכות מסורתית על פי דיני הקניין, מה שימעיט את מספר המקרים בהם יידרש ביהמ"ש לבדוק את תנאי פסקת ההגבלה.
אם מוסכם עלינו, למשל, כי עקרון תום הלב חולש על כל החקיקה האזרחית וגם על חוק המקרקעין, ואם נסכים כי עקרון תום הלב הוא חלק ממערך החקיקה בכלל, גם של חקיקת היסוד, הרי שממילא בעצם הגדרת זכות הקניין, כמו הגדרת זכויות יסוד אחרות, לא ניתן לדבר על זכותו של אדם לעשות בקניינו כברצונו, תוך התעלמות מיסוד הסבירות וההגינות, אלא אם מימושה של הזכות נעשה תוך יישום עקרון תום הלב.
	גישה זו ניתן לה ביטוי במאמרו של ד"ר חנוך דגן, "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" (עיוני משפט כ (תשנ"ו) 45. התייחסות לנושא זה, ראה גם בע"א 1688/00 נציגות הדיירים במצפה ורדיה נ' בלהה (בילי) ברוך ואח', תק-מח 2001 (2) 25884).

11.	בין אם נבחר את הדרך הפרשנית הרואה את זכות הקניין, כזכות הקלאסית, ובין אם נבחר בגישה הפרשנית המצמצמת יותר, מטרת תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין, היא להבהיר, שמקסום זכות הקניין של השותפים בנכס, יכול שתעשה לא על בסיס תחרות לפיה שלי - שלי, גם אם לאחר לא נותר - במידה רבה העיקרון של "כופין על מידת סדום" - אלא על בסיס שיתוף על-פי העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר". 
בבסיס גישה זו ניתן לעשות שימוש בתורת המשחקים המדברת על מצבים בהם התמורה שמניבה כל דרך פעולה הפתוחה בפני שחקן, תלויה בדרך הפעולה שבחר בה כל אחד מהשחקנים האחרים. בין אם בחר השחקן הראשון לשתף פעולה עם בן זוגו, ובין אם בחר שלא, התשלום שיקבל יהיה גבוה יותר, אם השחקן השני יחליט לשתף אתו פעולה, מפני ששיתוף פעולה הדדי, יניב תמורה גדולה יותר עבור שניהם (י' מילכטייך, משחקים, מתוך גלילאו, גיליון 8, 1995. ראה גם ספרו של א' ברן משחקיהם של בני אדם) - עיקרון לפיו ניתן למקסם את מימוש זכות הקניין על משאב אחד שהוא הבית המשותף, בדרך של שיתוף בין הבעלים של אותו בית, ומבלי שהאחד ישיג על זכותו של האחר וישתלט על רכושו של האחר. כך שאם קיימת פגיעה באחר, אין הכרח שתישלל זכותו המוחלטת של הראשון, במקום שניתן לצמצם את פגיעתו של האחר, בדרך של מתן פיצוי למשל. זה האיזון הנכון של זכות הקניין, כאשר השיתוף נמצא בבסיס יחסי השיתוף, ותוך ראיה נכונה של אופן ניצול מקסימלי של משאב המקרקעין.

	בנסיבות אלה, כאשר מקסום הזכות מתאפשר מבחינת תכנון ובנייה, יש לאפשר את הרחבת הדירות, תוך שמירה מאוזנת כי זכות כזו תשמר לכל אחד מבעלי הדירות ותוך שמירה על עקרון השוויון. עיקרון זה, אין פירושו בהכרח, שכולם מקבלים תמורה זהה, אלא שמידתיות התמורה תעשה לאורו של עיקרון השוויון. ראוי, כי נחנך ונתחנך למדיניות של מימוש עצמי לזכות קיימת, תוך שמירה גם על זכותו של האחר, למימוש מקביל של זכותו שלו, הכל תוך שמירה על מידתיות ראויה, באופן שפגיעה אם הייתה, ויכול שתהיה, אינה במידה העולה על הנדרש.

	יש בהוראה של תיקון החוק האמור, גם להצביע על היקפה ומהותה של הזכות הקניינית, שיתכן שמלכתחילה איננה בבחינת כל יכול, ומתן הנחיה לבעל הזכות, כי מימושה של זכות הקניין צריך שיעשה בסבירות, בתום לב, ותוך התחשבות באחר. 

12.	לעניין מהותה של השותפות הקניינית ברכוש המשותף של בית משותף ועל הצורך בקיומם של יחסים הוגנים בין השותפים, כדי לאפשר את מקסום הזכויות של כל בעלי הזכות, ניתן להפנות גם לרע"א 1017/97 (רידלביץ ואח' נ' י' מודעי ואח', פ"ד נב(4) 625) שם התעוררה שאלת פירוק שותפות של בעלות בבניין. תוך בחינת פירוק על דרך של רישום הבניין כבית משותף, הבהיר ביהמ"ש שבמקרה כזה השותפים ממשיכים להיות קשורים ושותפים זה לזה ברכוש המשותף, והמשך מגע אישי-קנייני, ממשיך להתקיים גם אם מדובר בשותפות בקניין המצומצם יותר בהיקפו (שם, 636ד638-א). גם שם עמד ביהמ"ש על איזון בין הזכויות הקנייניות של השותפים באופן שפירוק בעין עדיף. רצונו של אחד השותפים להיפטר מהאחרים ודאי אינו יכול לשמש בסיס להעדפת דרך אחרת לפירוק השותפות (שם, 649-646).

	ואין אלא לחזור ולצטט את הדברים שהובאו בנושא זה בפס"ד צודלר על-ידי כבוד השופט חשין:
		"כי זאת נדע ונשמור: חיים יחדיו - וכך גם בבית משותף - מחייבים 
מעצמם ויתר אהדדי של כל המעורבים; בשיתוף חייב כל שותף לתרום
מעצמאותו לטובת זולתו, כשם שזולתו יתרום לו. תרומות הדדיות אלו 
אינן מעשה חסד, והרי השיתוף אמור להשביח את חייהם - אף את 
רכושם - של החיים יחדיו. הנה הינו היסוד האישי המייחד את חיי
הבית המשותף לעצמו. יסוד זה נעדר הוא מזכות הקניין הקלאסית,
זכות האמורה, כעיקרון, להיות זכות 'עצמאית', זכות שלקיומה אין היא 
נדרשת לזולת" (שם, בעמ' 564).

13.	ומן הכלל אל הפרט.
	נקודת המוצא היא, שוילסקר לא רק הגיש בקשה להיתר לצורך הרחבת דירתם - המוגדרת ככל הגדלה של שטח דירה קיימת בבית משותף שלגביה ניתן היתר בנייה - ולצורך ענייננו, ובהעדר החלטה אחרת, יש לראות את תוספת הבנייה כהרחבה - אלא גם קיבל היתר המאפשר תוספת בנייה התואמת לאותה תוספת שביקשו לויט, הרי שניתן לראות בכך הסכמה קונסטרוקטיבית, כפי שקבעה המפקחת.

	משהגיש בעל דירה בקשה להיתר להרחיב את דירתו ולהגדיל את שטח הדירה, הביע דעתו כי הוא מבקש לפעול כך בפועל. אין דרכו של אדם להגיש בקשה להיתר, ולעבור את כל השלבים הנדרשים לצורך קבלת היתר, אם אין לו הכוונה לבצע בנייה בפועל. מה עוד, שרשאים היו וילסקר, בכל שלב של הדיון, ובטרם מתן ההיתר להודיע על חזרתם מן הבקשה שהוגשה. 

	בנסיבות אלה יש לאשר את הדברים שנאמרו על ידי כבוד המפקחת בסעיף 10 להחלטתה:
"...הדעת לא סובלת פירוש לפיו בעל דירה ינקוט את כל הצעדים המינהליים
לקידום רישוי בנייה, צעדים הכרוכים בשכירת שירותים מקצועיים ובהוצאות
		כספיות ומבוטלות, ובכל זאת יטען כי אין לראות בפעילות אקטיבית זו, המבטאת
		כלפי חוץ, משום פעילות העולה בקנה אחד עם הפגנת כוונה כנה ואמיתית 
להרחיב דירתו".
	דברים אלה אינם רק עולים כמסקנה הגיונית וישירה מהפעולות בהן נקטו וילסקר, אלא יש לראותן גם כקביעת ממצאים עובדתיים, שיש לחזור ולאשרם גם בפנינו.
	גם אם אין בכוונת מגיש הבקשה לממש ההיתר, עדיין יש לראותה כהסכמה, שהרי כוונת ההרחבה הוצאה אל הפועל, הכל בהעדר ראיות שיש בהן להצביע על כוונה חריגה אחרת.
	
	כל מסקנה אחרת, תותיר בידי המתנגד, במקרה כזה, כפי שציינה כבוד המפקחת, אפשרות "להחזיק את בעלי הדירות האחרות כבני ערובה" (ראה סעיף 11 להחלטה). 
	לאור האמור, ניתן לאשר את ההחלטה שניתנה על-ידי המפקחת.

14.	יחד עם זאת, כפי שהבהרתי, נראה לי כי ראוי לסייג את ההחלטה בנושא זה. 
ניתן אכן לראות בקשה כזו להיתר כהסכמה קונסטרוקטיבית, ואולם זאת בכפוף לכך, שמבחינה תכנונית תאושר הבקשה, וכי תינתן הסכמה לבקשתו על-ידי רוב בעלי הדירות. 
לכאורה אין מניעה שבעלי הדירות בבית המשותף יסכימו לבקשת ההרחבה של האחד, ויסרבו לבקשתו של האחר, הגם שבהעדר נימוקים סבירים לסירוב, יוכל הנפגע לנקוט בהליך משפטי מתאים. ואולם, במקרה כזה, ספק אם ניתן לראות את מגיש הבקשה, כ"בעל דירה שהורחבה" מאחר שזכותו לעשות כן, טרם גובשה.

לעומת זאת, אם ניתן היתר וניתנה הסכמת הרוב לתוספת הבנייה - גם אם לא ביצע ההרחבה בפועל - אין הוא יכול לסרב לבקשה דומה של בעל דירה אחר, ובמקרה כזה, ייחשב כ"בעל דירה שהורחבה".

15.	השאלה הנוספת היא, אם אותה תוצאה מתבקשת למקרה שיוכח, כי מדובר בתוספת בנייה של יחידה נפרדת, כטענת לויט, ולא בהרחבת דירה.
גם בנושא זה, יש לסייג את החלטת כבוד המפקחת.

אם אכן יוכח כי תוספת הבנייה שאושרה לוילסקר היא בגדר בנייה על הרכוש המשותף שאינה בגדר הרחבה, הרי שבמקרה כזה, התנאים הנדרשים לצורך אישור אותה בנייה הם כמו גם לפני תיקון 18, דהיינו, יהיה צורך בהסכמת כל בעלי הדירות (איזנשטיין/בתים משותפים, שם בעמ' 233).
במקרה כזה, אין להסתמך על הסכמה קונסטרוקטיבית מכוח סעיף 71ב(ג) של החוק, ואולם אפשרות כזו, לצורך ההכרעה בפנינו, אינה רלוונטית, מן הטעם הפשוט, שוילסקר עצמו טוען ל"הרחבה".
מכל מקום, אין מניעה לאשר את תוספת הבנייה ללויט, וזאת לאור קיומם של התנאים האחרים הנדרשים בחוק המקרקעין.

16.	התנאים הנדרשים על-פי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין מולאו.
	טענות וילסקר כי הרוב הדרוש לצורך הוצאת חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה לצורך הרחבתה, נגזר מבעלי הדירות במבנה ב' בלבד אשר הגג מוצמד להן, ולא מבעלי כל הדירות בכל המבנים, אינה לה על מה שתסמוך, ודינה להידחות.
	
	הוראות החוק בנושא זה ברורות. הסעיף מקנה לרוב בעלי הדירות, ששני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, ליתן הסכמתם להרחבה. לעניין זה, כפי שהובהר, רוב בעלי הדירות אינו נקבע על-פי המבנה בפועל, אלא על-פי הזכויות של בעלות, על-פי חוק המקרקעין.
	יש לפרש את המונח "בעלי דירות", כמי שיש להם זכות קניינית על-פי חוק המקרקעין, והוא הדין לגבי אחוזי הבנייה.
כל פרשנות אחרת, אינה מעוגנת בחוק, מצריכה שינוי המונח, על-פי נוחות המתדיין, ומאפשרת ראייה של כל יחידה בבית המשותף כיחידה נפרדת, מה שיחזיר את אפשרות ההתנגדות השרירותית למעגל השיקולים הרלוונטיים, ולצמצום שיקול דעת ביהמ"ש.

התנאים המצטברים לאישור הרחבת הדיור הם: שלושה רבעים מבעלי הדירות בבית נתנו הסכמתם להרחבה, ולבעלי דירות אלה צמודים שני שלישים מהרכוש המשותף.
כאשר הבית המשותף כולל יותר ממבנה אחד, יש לקחת בחשבון לצורך קביעת הרוב הדרוש את כל בעלי הדירות בכל המבנים ולא רק את הדירות במבנה שבו מבקשים את ההרחבה, כפי שטענו וילסקר (ראה איזנשטיין/בתים משותפים, שם בעמ' 214).
הבית המשותף על כל חלקיו הוא יחידה אחת, ועמדת וילסקר אינה אלא פרט אחד, בתוך אותו מערך כולל.
ההחלטות הנדרשות נתקבלו במקרה זה (ראה פירוט העובדתי הנדרש, בסעיף 11-10 לעיקרי הטיעון של לויט).
התוצאה מן האמור, כי גם מן הטעמים המפורטים לעיל, יש לאשר את ההרחבה.

17.	גם בנושא העדר פגיעה מהותית בזכות וילסקר, יש לאשר את פסק הדין שניתן על-ידי המפקחת, ואין אלא לחזור ולהפנות לאמור שם (ראה סעיף 2 של פסק-הדין). 
עוד יש לחזור ולהזכיר, כי לא הייתה כל התנגדות של לויט להרחבת שטח דירתם של וילסקר, ובלבד שזו תעשה בהמשך לקומה בה מצויה דירתם, ולעניין זה גם נשלחה האדריכלית גב' איילון, אשר אישרה הרחבה כזו, כאפשרית, וועדת המשנה של הועדה המקומית אישרה זאת (ראה סעיפים 16-15 לעיקרי הטיעון). הרחבה זו הביאה אף לביטול מחסן שביקשו לויט לבנות (ראה סעיפים 20-18 לעיקרי הטיעון).
מכל הטעמים המפורטים לעיל, יש לחזור ולאשר ללויט את הרחבת דירתם.

השאלה שלא התעוררה על-ידי הצדדים היא, מה יהיה אם ייקבע, שההיתר שניתן לוילסקר הוא אינו בגדר "הרחבה", האם גם אז ניתן יהיה לומר, כי גילה דעתו להרחיב את הדירה, והאם ניתן יהיה לומר, כי נתנה הסכמה קונסטרוקטיבית. נראה לי, שיש להשיב בחיוב גם על השאלה האמורה, וזאת מכמה טעמים: ראשית, הבקשה להיתר ואופן הגשת הבקשה, לרבות טיעוני ויסלקר, מעידים, כי הוא רואה בהיתר שניתן, "הרחבה" ולא בנייה של יחידה נפרדת, שהיא טענת לויט. בעצם הגשת הבקשה, כפי שהוגשה, יש גילוי דעת - הבעת דעה חד-משמעית על כוונה לבצע הרחבה כאמור. יחד עם זאת, גם אם בסופו של דבר ייקבע, כי לא ב"הרחבה" מדובר, הרי שעדיין יש לקבוע, כי הייתה הצהרה של וילסקר על כוונה לבצע הרחבה, גם אם בפועל ביקשו מעבר לכך, ועוד, בכל מקרה נתונה הסכמת לויט לביצוע הרחבה על-ידי וילסקר, הן מכוח ההצהרה גם בפנינו, והן מכוח בקשה להרחבה שהוגשה מטעמו, ושבגינה ניתן ההיתר.

18.	לא ניתן לסיים את פסק-הדין מבלי לחזור ולהדגיש את המסקנה אליה הגיעה המפקחת, להיעדר תום לב בהתנהגות וילסקר (ראה סעיף 14-13 להחלטה). נראה כי וילסקר לא הפנימו את העקרונות החדשים שבבסיס הוראות תיקון החוק, והשקיעו מאמצים רבים, כדי למנוע את ההרחבה האמורה בהתנגדות לשמה, ובלבד שיימנע מלויט לממש זכויותיהם.

	כפי שהובהר, תיקון החוק הרחיב את סמכותו של ביהמ"ש לבחון את סבירותה של ההתנגדות. בנסיבות אלה הטענה כי עמידה על מימוש זכויות וילסקר בדווקנות, אין לראותה כהעדר תום לב, דינה להידחות. התנגדות בלתי סבירה כזו, דינה להידחות, במיוחד בהיותה שרירותית.
כפי שמזכיר איזנשטיין, בספרו, תיקון החוק חוזר ומדגיש בפני בעלי הדירות בבית משותף, שעמדה לפיה דאגה אגוצנטרית לנוחיותו של המתנגד בלבד תוך התעלמות מן האחר אינה יכולה עוד לעמוד לו, גם כאשר מדובר בזכות קניינית, כאשר מדובר בהרחבה תוך שימוש ברכוש המשותף ובאחוזי הבנייה המשותפים (ראה שם, בעמ' 233, והסיפורת על דמות "צדיק בפרווה" "צדיק אין פעלץ" בלשון האידיש).

לעניין הוצאות לטובת אוצר המדינה:
19.	למרות שהוגשו עיקרי טיעון על דרך ההרחבה ואף הושמעו טיעוני הצדדים בפנינו על דרך ההרחבה, נעתרנו לבקשתם להוסיף ולהשלים טיעונים בכתב, תוך הגבלת היקפם. 
עו"ד הרשקוביץ האריך בסיכומים, ועשה כן, מבלי שקיבל רשות לכך, קודם לצירופם. 
ואולם מעבר לאמור לעיל, הוגשה לנו ההדפסה בצורה צפופה, בלתי מכובדת, המקשה על הקריאה.
בנסיבות אלה היה מקום לשקול הטלת הוצאות לטובת אוצר המדינה, אמנע מלהציע לחברי לממש חובה זו, בתיק זה, ולהסתפק באמירת הדברים כפי שפורטה לעיל.
התוצאה:
20.	אשר על כן הצעתי היא, לדחות את הערעורים בתיק ע"א 2821/01 ובע"א 2127/02. 
לאור התוצאה האמורה, ממילא מתקבל הערעור בתיק ע"א 2148/02.
האדונים מרק ושושנה וילסקר ישלמו ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בכל הערעורים בפנינו, ובנוסף להוצאות שנפסקו על-ידי המפקחת, בסכום של 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק, נכון למועד מתן פסק-הדין בערעורים.

ש' וסרקרוג, שופטת
השופט ד"ר ד' ביין, סגן נשיא
אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת וסרקרוג על נימוקיו, למעט ההתייחסות בסעיף 17 לפסק הדין, לעניין "השאלה שלא התעוררה על ידי הצדדים". שאלה זו הייתי מניח בצריך עיון.

ד"ר ד' ביין, ס' נשיא
[אב"ד]
השופט א' רזי
חברתי, השופטת וסרקרוג, סקרה את הנושא השנוי במחלוקת בין הצדדים באופן יסודי, מעמיק ומלומד. אני מצטרף אפוא, לנאמר בסעיף 20 לפסק דינה.
א' רזי, שופט
	
אשר על כן הוחלט כמפורט בסעיף 20 לפסק-דינה של כבוד השופטת ש' וסרקרוג. 

המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים ותחזיר תיק משרד המשפטים 248/00, למפקחת על רישום מקרקעין, חיפה. 
			
ניתן היום ל' באב תשס"ב, 8 באוגוסט 2002 בהעדר הצדדים. 

א. רזי, שופט--ש. וסרקרוג, שופטת--ד"ר ד. ביין
ס.נשיא [אב"ד]